笔者作为知识产权代理人在代理地理标志证明商标维“权”的过程中，遇到了诸多的尴尬，使得我们不得不重新审视、研究地理标志作为“证明商标”时的“商标专用权”问题。


我国地理标志证明商标现状


继1996年11月新疆“库尔勒香梨”成为我国第一件地理标志证明商标以后，截至2011年底，国家工商总局商标局已累计核准注册和初步审定地理标志证明商标1382件；并且，已有“安溪铁观音”等十几个地理标志证明商标被认定为驰名商标。


我国目前注册的地理标志证明商标的基本结构大都是地理名称+通用名称，如：“舟山带鱼”、“仁风西瓜”、“章丘大葱”、“安吉白茶”、“信丰脐橙”、“安溪铁观音”、“金华火腿”、“平谷鲜桃”、“大兴西瓜”、“荣成海带”、“小站稻”、“常山胡柚”、“庆元香菇”、“奉节脐橙”、“莱阳梨”、“文山三七”、“南溪豆腐干”、 “景德镇”瓷器、“盱眙龙虾”、“沾化冬枣”、“涪陵榨菜”、“韩城大红袍花椒”、 “洛川苹果”、“米脂小米”、“临潼石榴”、“荣成大花生”、“ 郫县豆瓣”、 “日照绿茶”等等都是如此结构，例外尚未见到。


我们知道，根据法律规定地理名称作为商标注册后并不能阻止他人使用该地理名称；商品的通用名称即使被核准注册在商标里也不能阻止他人正常使用该商品通用名称；注册了某地域的地理标志证明商标不能阻止该地域他人在相同商品上使用与该商标相同或近似的文字标记自己的产品或服务。那么，地理标志证明商标的商标专用权何在？注册地理标志证明商标的意义何在？这便是笔者在代理地理标志证明商标注册人维“权”过程中遇到的尴尬和本文讨论的问题。


相关法律规定和地理标志证明商标权关系解析


《中华人民共和国商标法》第三条规定，“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”由此规定，我国证明商标权具有一般商标权的性质，证明商标注册人应当享有商标专用权，该“商标专用权”受法律保护。业内人士应当知道，所谓“商标专用权”，其核心内容就是商标注册人享有在自己提供的商品或服务上使用该注册商标而禁止他人在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，否则即构成侵权。此“商标注册人享有商标专用权”的规定，并没有排除“证明商标”。然而，我国《商标法》第三条第三款又规定“证明商标”是“用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。”国家工商总局发布的《集体商标、证明商标注册和管理办法》第二十条规定“证明商标的注册人不得在自己提供的商品上使用该证明商标。”证明商标注册人自己不能用，但是可以许可（证明）给他人使用。由此规定，证明商标的性质就发生了根本的变化，证明商标就仅仅是一个给他人提供“证明”的“标志”了，我国商标法意义上的“商标专用权”对于证明商标而言本质上就不存在了。一般而言，我们所说的商标侵权行为，主要是指侵犯商标专用权；既然证明商标不享有“商标专用权”，对于证明商标的“侵权”一般也就仅仅会发生在“未被许可使用证明商标主体在其产品或服务上使用了该证明商标标识”方面。法条解析，可得出如下结论：证明商标不具有我国商标法意义上的商标专用权，至少是与一般商标专用权不同；又由于证明商标注册人无权禁止他人正当使用商标中的地理名称和商品通用名称，因此，由地理名称和商品通用名称构成的证明商标明显不具有排他的权利。那么，不具有排他权利的商标，其 “商标专用权”何在？


我国法律对地理标志证明商标虽无明确规定他人可以正当使用该地理标志中的地名，但到目前尚未有禁止性规定。《商标法实施条例》第四十九条规定，“注册商标中含有的本商品通用名称、……或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正常使用。”这样，我们看到，地理标志证明商标中的地名他人可以正当使用，注册商标中的商品通用名称他人可以正常使用，对于我国现有的地理标志证明商标而言，一般意义上的“侵权”就不会发生，并且将难于得到法律的“保护”。法律解析，我们同样得出如下结论：地理标志证明商标不具有排他的权利。法律法规将证明商标从一般商标概念中排除出来了，证明商标不具有一般商品或服务商标的性质，这些地理标志证明商标将得不到法律的保护。


如上所述，这便是问题的核心所在，地理标志证明商标注册人并未获得排他的商标专用权！一般说来，没有权利，何谓侵权？根据我国现行商标法第四十八条规定，对地理标志证明商标注册人主体的可能侵权行为，一般仅能限于直接冒用该地理标志证明商标的注册标识。对于“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的”，属于商标违法行为，并不构成对地理标志证明商标注册人的侵权；并且，如果该商品来源于该标志所标示的地区，则不构成违法，当然也不构成对地理标志证明商标注册人的侵权。由此，对是否属于侵犯地理标志证明商标“注册商标专用权”行为的判断以及“维权”，不能直接适用我国《商标法》第五十二条的规定。


由此说来，笔者在代理地理标志证明商标注册人维“权”的过程中，多是侵权并未发生而假想他人侵权，“维权”自然缺少法律根据，遇到尴尬也就在所难免了。


问题的延伸讨论


形成如此局面，究其原因，是由其国际惯例与我国现阶段人们的商标法律意识冲突决定的。根据国际惯例或规则（如：TRIPS协议）和我国现行商标法律规定，地理标志证明商标权利客体，是给他人证明，而不是人们一般理解的排他的独占使用。法条规定如果系统、严密，客体侵权的情况就根本不会发生。法律规定地理标志证明商标权利主体是具备一定条件的法人组织。社会组织申请注册地理标志证明商标的目的和经营手段差异就会很大了，以此牟利应当是最基本的目的和特征，因为发展区域经济是政府的需求不是社会组织的需求。这种盈利的唯一手段就是通过收费许可他人使用其地理标志证明商标来实现。虽然社会组织对地理标志证明商标的经营运作方式差别很大，有的也给商标使用者带来了重大的利益，推动了地方经济发展，但是，对于商标注册人来说不做收费许可，确实没有其他经济来源，这是一个事实。那么，对于商标的市场运作不好的，区域内的商品生产者都不使用这个注册商标怎么办？谋求“霸权”、禁止他人在同类或类似商品上使用其地理标志中的地名及其地名与商品通用名称的组合，也就是多数地理标志证明商标注册人想当然的事情了。但是，法律没有授予注册地理标志证明商标注册人那些想象中的权利，假想“维权”自然是很尴尬的。


对于我国现有的另一类关于产品加工方法或具有某种特质的地理标志证明商标如何申请注册、如何保护，也应该引起我们的注意。对于种植品，依照国际惯例、条约和我国法律，给予了原产地证明保护，非原产地产品标记该产地当然是不可以的。但是，对于非直接种植农产品的带有某种产品加工方法或具有某种特质的地理标志证明商标如何保护呢？法律尚没有明确的规定。如“郫县豆瓣”，当然不是标记生长于郫县的“豆瓣”，虽然其标准对原料产地可能会有特别的要求，但主要是标记加工方法，标记郫县区域内加工豆瓣辣酱的方法。那么，原料产自于斯且加工于斯的，应当能够标记郫县豆瓣字样自不待言，原料产自于郫县而同样加工方法加工于他处的如何？还是不是郫县豆瓣呢？标记“郫县豆瓣”字样是否对“郫县豆瓣”地理标志证明商标注册人构成侵权呢？可否申请许可使用“郫县豆瓣”地理标志证明商标呢。我们找不到较为明确的法律规定。与之类似的，如“加州牛肉面”、“兰州拉面”、“白家肥肠粉”等可以申请注册地理标志证明商标么？这些仅一个地理名称加上某种加工方法或特质的标记注册为商标尤其是证明商标，带来的市场问题、法律问题肯定是很大的。


地理标志证明商标的现实价值和管理窘境


我们了解了，在我国现行法律的框架内，地理标志证明商标的核心意义在于授予一个法律意义上的标志，以其群体进行市场运作，获得市场效应，推动经济发展；而不在于对其实施商标法律意义上的保护。


地理标志证明商标作为提升农产品经济效益的一种运作方式作用是明显的。据说，国家商标局2010年初对81个地理标志种植类农产品的调查分析，2009年地理标志农产品的价格比注册保护前平均增长87.69％，最高增长达500％；种植地理标志农产品的农民年均收入占其总收入的38.78％，比地理标志注册保护前平均增长75.39％，最高增长达5倍。类似“安吉白茶”茶农“开着奔驰宝马卖茶叶”的有之，“马家沟芹菜”商标注册后经市场操作，农民的收益提高几十倍的亦有之，的确推动了地方经济发展，给农民带来了巨大的收益。


然而，我们也注意到，贴有“库尔勒香梨”商标的香梨种植面积扩大到86.7万亩，仍有在扩大的趋势。那么，它还是“库尔勒香梨”么？大名鼎鼎的山东“莱阳梨”正式注册地理标志证明商标10余年了，产自于莱阳的“莱阳梨”商品使用其商标的不到两成。云南“文山三七”注册为地理标志商标后，效益明显提高。但是，市场上的三七却出现了好几种情况：一种是正宗达标的文山三七，一种是文山产不达标的三七，还有一种不是文山三七打着其名号的。商标主体，打“假”缺少法律根据；行政机关，更是难于分辨真伪。四川“南溪豆腐干”巨大的利润引来了众多商家，大量非南溪地产豆腐干都被冠以“南溪豆腐干”，严重损害了“南溪豆腐干”的品牌形象等等，任其发展，必然对经济和市场秩序造成巨大的伤害。这其间，自然有其地理标志证明商标注册人的运作和管理方面的问题，但是，笔者认为主要是由于相关法律法规的缺失造成的，使商标主体管理市场无效益且无法律依据，相关行政机关也难于直接依法干预，窘境难处。


笔者认为，解决证明商标的管理、保护问题，必须上升到立法这个层面，这是势在必行的。然而，立法，又应当充分考虑我国目前存在三套地理标志保护制度及其它们之间的关系，即：国家农业部批准登记的农产品地理标志；国家工商行政管理总局核准注册的地理标志集体商标、证明商标；国家质量监督检验检疫总局批准实施保护的地理标志产品。一个统一的中华人民共和国，三套地理标志保护制度，何为？为相关行政管理部门所谓“业绩”的吹嘘、夸耀提供平台自不待言；既加重了企业、机构的负担，又极大地浪费国家行政资源乃至司法资源，才是真正应当关注和解决的。